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PPP項目聯合體投標經典10大問題

發布時間 :2017/07/25點擊次數:1394

引自中國水網   度川管理研究部

摘要:在PPP項目的競標中,投標人大多組成聯合體進行投標,以增強整體競標實力和有效分擔項目風險。聯合體的組建(核心是聯合體的伙伴選擇)結果將直接影響聯合體的競標實力和項目的成敗,是項目公司初始發起人運作PPP項目的關鍵步驟之一。本文總結10大問題,厘清聯合體的相關知識。

在PPP項目的競標中,投標人大多組成聯合體進行投標,以增強整體競標實力和有效分擔項目風險。聯合體的組建(核心是聯合體的伙伴選擇)結果將直接影響聯合體的競標實力和項目的成敗,是項目公司初始發起人運作PPP項目的關鍵步驟之一。因此,厘清聯合體的相關知識非常有必要!

問題1:建筑企業作為投資人聯合體成員能否不參股SPV公司?

答案分析 :不行。

在PPP項目實踐中,無論是社會資本出于規避投資風險的角度,還是出于政府方便管理、增加稅收的角度,投資人聯合體基本都會選擇成立SPV公司。對于施工單位而言,當其作為聯合體成員參與招標時,主要目的是獲得施工業務所產生的利潤,并非作長期股權投資。因此,多數施工單位在參與聯合體投標后,并不希望參股SPV公司,這是頗為實際的問題。

根據合同法的一般規則,如果在招標人通知投標人中標后,項目公司未組建或未簽署正式的PPP特許經營協議之前的階段,有投資人聯合體成員推出,不愿意參與招投標后的后續活動,包括組建SPV公司,政府方有權拒絕與投資人簽訂投資協議,沒收投標保證金,要求投資人聯合體各成員承擔賠償招標失敗損失的連帶責任。

PPP模式的初衷之一是風險共擔,而施工單位“只挑好的,不挑差的”行為,顯然違背PPP的初衷,政府方在聯合協議中很難答應。

問題2:監理單位可否進入投資人聯合體?

答案分析 :不行。

目前,法律法規并未明確規定監理單位不得參加投資人聯合體招標!但是,在具體PPP項目操作中,監理單位一般不會被招標人允許成為聯合體成員。

《建設工程質量監督管理條例》第三十五條:“工程監理單位與被監理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位有隸屬關系或者其他利害關系的,不得承擔該項建設工程的監理業務”。

由此,需要分析在投資人聯合體模式下,作為聯合體成員的監理單位與同作為聯合體成員的施工、材料供應單位之間是否存在隸屬或其他利害關系,比如:監理單位與被監理單位之間存在的可能直接影響監理單位工作公正性的非常明顯的經濟或其他利益關系,如參股、聯營等關系!

投資人聯合體是由以合同為紐帶,各成員共同承擔連帶責任的法律形式,即聯合體成員之間、無論內部員工、責任如何約定,對招標人而言,屬于利益共同體、一致行動人。因此,是屬于具有《建設工程質量監督管理條例》規定的其他利害關系的范疇的,由此推導出監理單位不得作為聯合體成員。

問題3:組件PPP項目聯合體時,如何選擇合作伙伴?

答案分析 :

三目標:1、確保聯合體在項目競標中的競標優勢,增加競標成功的概率。2、確保中標后所組建的項目公司在特許期內各階段具有足夠的運作能力,保障特許協議的順利執行和實現預期收益。3、盡可能保障發起人的個人利益。

四原則:1、考慮潛在伙伴對聯合體整體能力的貢獻,潛在伙伴擁有自身核心競爭力且為聯合體所需要。2、考慮合作伙伴的優勢互補或戰略協同性。3、有利于風險的合理分擔和降低整體運營成本。4、考慮合作伙伴的誠信情況以及伙伴見企業文化等的相容性。

根據以上目標和原則,BOT/PPP項目聯合體的伙伴選擇流程框架可采用如圖1所示的四階段模型:

問題4:如何組建PPP項目社會資本方聯合體?

答案分析 :

招投標法三十一條規定,社會資本方聯合體各方應當簽訂共同 投標協議,明確約定各方擬承擔的責任和義務,并將共同投標協議連同投標協議一并提交招標人。政府采購法第二十四條規定,以聯合體形式進行政府采購的,參加聯合體的供應商均應當具備本法第二十二條規定的條件,并應當向采購人提交聯合協議,載明聯合體各方承擔的工作和義務。

從上述規定中,可以看出,法律法規對聯合體組建方式并無詳細規定,基本要求至少包括以下幾個方面:

聯合體成員可以為自然人、法人或其他組織;但基于承擔相應責任的約定,應要求聯合體成員可以獨立承擔民事責任;

聯合體成員不少于兩名,對于聯合體成員的個數上限并無強制性規定;

聯合體成員之間必須簽訂共同投標協議或聯合協議;

共同投標協議或聯合協議必須載明聯合體各方需承擔的工作和責任(義務);

以一個投標人或供應商身份共同投標或采購。

問題5:社會資本方聯合體的連帶責任是法定連帶責任,現有法規體系下無法規避?

答案分析 :

無論是投標法還是政府采購法,均明確規定了聯合體成員對招標人或采購人承擔的連帶責任,而且這種連帶責任是法定連帶責任而非約定連帶責任,無法通過合同約定予以解除。

對于大部分需要設立項目公司的PPP項目中,由于項目公司才是PPP合同主體,也是承擔PPP合同及其法律文件下義務的主體,社會資本作為項目公司的股東,并不存在法定連帶責任,如果只在PPP項目協議中約定股東方的連帶責任,則該連帶責任為約定連帶責任,與招投標法和政府采購法的約定出現抵觸。實際操作中,可以要求社會資本方聯合體成員也作為PPP項目協議的一方,既可以符合政府采購發規定的聯合體“各方應共同與采購人簽訂采購合同”,同時可以確定聯合體成員的法定連帶責任。

問題6:PPP項目聯合體的資質是怎么認定的?

答案分析 :

PPP聯合體的資質,和施工招標不一樣,不是以成員中資質低的認定聯合體資質,而是以成員中所具備的資質進行綜合認定作為聯合體資質(聯合體成員中有投資公司、承包商、運營商,一般不會認為投資公司不具有施工資質而認定整個聯合體不具有施工資質,而會認定聯合體的資質具備資金、施工、運營等綜合資質),原因在于PPP項目比較復雜,一般要求團隊具有施工、融資、技術、運營能力等綜合能力,而不會要求個別成員同時具備這些能力。

問題7:聯合體投標有時不被青睞有哪些原因?

答案分析 :

1、相關法律不完善。目前有關聯合體投標的法律法規都只涉及組成聯合體的條件,參加聯合體的供應商的資格及聯合體資質的確定等,而關于聯合體各方、聯合體和招標人之間的權利和義務以及出現違約之后的責任劃分等缺乏詳細規定。

2、聯合體成員管理復雜,彼此間易產生矛盾。聯合體涉及多家企業,雖然聯合體成員有牽頭人負責具體事項,但是不配合的現象也時有發生,在上傳下達方面耗時長,協調難度較大。另外,由于參加聯合體的各企業在企業文化、資金實力、防范風險等方面的差異,可能導致彼此間存在爭議,尤其在風險分擔和利益分配上會產生較大分歧。

3、易影響項目的整體性和一致性。當前,PPP項目一般工程規模較大,涉及專業領域廣,要完成整體項目,需聯合體各方通力合作,工程進度無縫銜接。但現實中,由于企業理念、技術等的不同,結果可能與招標人的意愿相左,造成工程整體或局部的不和諧。

雖然聯合體能夠分散、降低企業風險,但上述一些原因可能導致聯合體在后期執行中面臨較大風險。且招標人與聯合體在前期協商時也比與一家供應商協商成本要高,因此,多數招標人對聯合體投標能不采納就不采納。

問題8:招標人是否可以不接受聯合體投標?

答案分析 :可以!

《招標投標法實施條例》規定,招標人有權利選擇是否接受聯合體投標,招標人應將是否接受聯合體投標在資格預審公告、招標公告或投標邀請書中作出明確規定。招標人可以在招標文件中明確規定不接受聯合體投標。如果招標文件規定不接受聯合體投標的,投標人組成聯合體投標時,招標人有權拒絕其投標;如果招標文件沒有規定不接受聯合體投標的,則招標人不能拒絕接受聯合體的投標。

問題9:PPP項目聯合體投標是否有法律依據?

答案分析 :

發改委發布的《關于切實做好傳統基礎設施領域政府和社會資本合作有關工作的通知》(發改投資[2016]1744號)中提到:鼓勵不同類型的民營企業、外資企業,通過組建聯合體等方式共同參與PPP項目。

政府采購法第二十四條規定,兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯合體,以一個供應商的身份共同參加政府采購。

問題10:聯合體如只一方蓋章,如果中標了,這個聯合體的沒蓋章的一方不愿意參與了,這個問題怎么解決?

答案分析 :

根據招標投標法第三十一條規定,兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體,以一個投標人的身份共同投標。聯合體各方應當簽訂共同投標協議,明確約定各方擬承擔的工作和責任,并將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人。

聯合體中標的,聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同,就中標項目向招標人承擔連帶責任。即聯合體協議中需要兩家聯合體單位分別簽字蓋章,投標工作由聯合體牽頭單位進行,投標文件只需要牽頭單位的蓋章即可以。

聯合體協議中如果只有一方蓋章,說明此聯合體協議本身是無效的,正常評標委員會應當否決其聯合體投標的資格。所以該聯合體是不應當中標的。如現實中評定其中標了,聯合體沒蓋章的一方確實不需要承擔法律責任,因為其在協議上沒有簽名蓋章,當然可以不承認這份協議書。所以應該是評標委員會修正評標結果,否決該家聯合體中標資格,讓排名第二的中標候選人遞補中標。


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